I. GENEL OLARAK ERİŞİM ENGELLEME KARARI

5651 sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, içerik itibariyle belirli suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan internet sitelerine erişimin engellenmesine karar verileceğini düzenlenmiştir. Erişim engelleme kararı, kanunda da açıkça ifade edildiği gibi bir yaptırım (ceza) değil tedbir niteliğindedir. Bu niteliğinden dolayı erişim engelleme kararı, mahkemenin verdiği bir hükmün sonucunda değil, bir suç şüphesi nedeniyle henüz hüküm verilmeden önce uygulanmaktadır. Eğer, erişim engelleme kararı adli mercilerce verildiyse koruma tedbiri; idari merci tarafından verildiyse idari bir tedbir söz konusu olacaktır.

İnternet sitelerine erişim yasağı konulması genel olarak “sansürcülük” olarak nitelenebilir ve pek çok yönüyle eleştirilebilir. Ancak hukukun, gerçek dünyada işlenmesine izin vermediği suçların sanal dünyada yayın yoluyla işlenmesine izin vermesi düşünülemez. Bu bakımdan, internet yayınlarının suç teşkil etmeyecek bir düzenlemeye tabi tutulması ve suç içeren internet yayınlarının engellenmesi hukuk düzeni açısında gereklidir. İnternet yayını yoluyla suç işleyenlerin kuşkusuz cezai sorumluluğu kuşkusuz vardır ancak suçun failinin bulunması internet yayınının da durması anlamına gelmemektedir ve ayrıca fail bulunana kadar suç içeren internet yayının devam etmesi de düşünülemez. Dolayısıyla, kanımca suç teşkil eden internet sayfalarına genel olarak erişim engelleme işlemi yapılması hukuken gereklidir ve hatta zorunludur. Ancak, erişim engelleme kararları kişilerin haberleşme ve ifade özgürlüklerini doğrudan kısıtladığından, uygulama şartları dar kapsamda ele alınarak çok ayrıntılı bir şekilde düzenlenmeli ve keyfiliğe yol açmamalıdır

Suç şüphesi nedeniyle hakkında erişim engelleme kararı verilen bir internet sitesine erişimin engellenmesi için bir uyarı sayfasına yönlendirme yapılacaktır. Erişimi engellenmiş bir siteye giriş yapmak isteyen kullanıcı, bir uyarı sayfasına yönlendirilecek ve siteye ulaşamayacaktır. Yönetmelikte de belirtildiği gibi uyarı sayfası TİB tarafından hazırlanacak ve uyarı sayfasında erişim engelleme kararını veren merciin adı, kararın sayısı ve tarihi bulunacaktır. Bu sayede, erişim engelleme kararına karşı itiraz yoluna başvurmak isteyen kişiler, hangi merciye başvuracaklarını öğrenmiş olacaklardır. Ancak, 5651 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce erişim engelleme kararı verilen internet sitelerinde çoğu zaman “bu siteye erişim mahkeme kararı ile engellenmiştir” şekilde bir uyarıya yer verilmesine rağmen, kararı alan merci, karar sayısı ve tarihi konusunda bir bilgi içermemektedir. Bu durumda, kararla ilgili kendilerine tebligat yapılmayan içerik sağlayıcılar, erişim engelleme kararını kaldırmak için nereye başvuracaklarını bilememektedir. Bu karışıklığı gidermek adına Kanuna eklenecek geçici bir madde ile bu bilgilerin yayınlanması zorunluluğu getirilseydi gayet yerinde bir düzenleme yapılmış olurdu.

II. ERİŞİM ENGELLEME KARARI VERİLEBİLECEK SUÇLAR

Erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar, kanunun 8. maddesinde sınırlı sayıda (numerus clausus) belirtilmiştir. Bu suçlardan Atatürk’ün hatırasına hakaret ve sövme suçu 5816 sayılı kanunda, diğerleri ise TCK’da düzenlenmiştir. Aşağıda belirtilen bu suçlar dışında 5651 sayılı kanun çerçevesinde erişim engelleme kararı verilemeyecektir.



İntihara yönlendirme

Çocukların cinsel istismarı

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma

Sağlık için tehlikeli madde temini

Müstehcenlik

Fuhuş

Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama

Atatürk'ün hatırasına hakaret veya sövme

Suç tiplerine bakıldığında, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar belirlenirken herhangi bir ölçütün göz önüne alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira, 8. madde belirtilen bu suçlar ayrı kanunlarda ve kanunların farklı başlıklarında düzenlenmiş suçlardır ve internet yayını vasıtasıyla işlenebilecek suçlar yukarıda belirtilen suçlardan ibaret değildir. Kanun koyucu, erişim engelleme kararı verilebilecek suçları bu şekilde belirlerken, diğer suçlar için erişim engelleme tedbirini gerekli görmemiş midir sorusu akla gelmektedir. Örneğin, cumhurbaşkanına hakaret, Türklüğü, devletin kurum ve organlarını aşağılama, terör örgütü propagandası yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları gibi internet yayını yoluyla işlenebilecek suçlar, erişim engelleme kararı verilebilecek suçlar arasına alınmamıştır. Aynı şekilde silah veya patlayıcı madde yapımını anlatan internet siteler için de bu kanun kapsamında erişim engelleme kararı verilemeyecektir. Dolayısıyla, örneğin müstehcenlik suçuna ilişkin verilecek erişim engelleme kararından beklenen fayda, terör örgütü propagandası yapan ya da patlayıcı madde imalatını anlatan bir siteye erişimin engellenmesinden beklenen faydadan daha mı yüksektir sorusu akla gelmektedir. Kanımca, erişim engelleme kararı verilebilecek suçların sınırlı sayıda belirlenmesi yerine, TCK’ya veya TCK ile birlikte diğer özel ceza kanunlarına atıf yapılarak, içerik yoluyla belirli kanunlarda yer alan suçların işlendiğine dair yeterli şüphe olması durumunda erişim engelleme kararı verilebileceği öngörülebilirdi.


III. ERİŞİM ENGELLEME KARARI VERİLEBİLECEK MERCİLER

1. Adli Mercilerin Kararıyla Erişimin Engellenmesi

Kanunun 8/2 maddesi, erişim engelleme kararı verecek adli mercileri düzenlemiştir. Buna göre, erişimin engelleme kararı, kural olarak soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi tarafından; kovuşturma aşamasında ise kovuşturmayı yürüten mahkeme tarafından verilecektir . Bununla birlikte, sadece soruşturma aşamasına özgü olarak, "gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilecektir. Ancak bu durumda Cumhuriyet Savcısı, kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunmak ve hâkim de kararını en geç 24 saat içinde vermek durumundadır. Bu süre içinde kararın hâkim tarafından onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılacaktır . Hâkim, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının birer örneği, erişimin engellenmesi kararının uygulanması için gereken işlemlerin yapılmasını sağlamak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB) gönderilecektir. Böylece, erişim engelleme kararını alan adli merciler, bu kararlarını doğrudan tek tek tüm erişim sağlayıcılara (internet servis sağlayıcı - ISS) göndermek yerine, sadece TİB’e göndermekle yetinecek, bu kararların ISS’lere ulaştırılmasını ise TİB üstlenecektir. Yönetmelikte, TİB’in erişim engelleme kararlarını, ISS’lere elektronik ortamda göndereceği düzenlenmiştir. Kuşkusuz bu düzenlemeyle, erişim engelleme kararlarının zaman kaybı olmaksızın bir an önce uygulamaya geçirilmesi hedeflenmiştir. Ayrıca, adli mercilerce alınan erişim engelleme kararlarının yerine getirilmemesi halinde, erişim sağlayıcıların sorumluları hakkında 6 ay ile 2 yıl arası hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.

Koruma tedbiri olarak adli mercilerce verilecek erişim engelleme kararlarında, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği, erişim engelleme kararlarında tedbirin hangi suç için istendiği ve suça ilişkin yeterli şüphelerin neler olduğu hususuna yer verildikten sonra, hakkında erişimin engellenmesine karar verilen sitenin alan adı ile konusu suç teşkil eden içeriğin bulunduğu kısmın internet adresine yer verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, kararda erişim engelleme yöntemi olarak IP bazında mı yoksa alan adı bazında mı engelleme yapılacağı da belirtilecektir.

Böylece, erişimin engelleme kararının ne şekilde ve hangi yöntemle alınacağı konusunda adli mercilere takdir hakkı tanınmış olmaktadır. Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme, suç teşkil eden içeriği barındıran sitenin sadece belirli bir alt alan adına veya belirli bir adresine yönelik erişim engelleme (kısmi engelleme) kararı verebileceği gibi, sitenin tamamını kapsayacak şekilde alan adının tümüne yönelik bir erişim engelleme (tamamen engelleme) kararı da verebilecektir.

TİB, yönetmelikte de belirtildiği gibi hem IP bazında hem de alan adı bazında erişim engelleme işlemi yapabilmekte ve bu nedenle “http://www.alanadı.com” gibi alan adını tamamen erişime kapatma imkânı olduğu gibi, “http://www.alanadı.com/abc” veya “http://abc.alanadı.com” gibi belirli bir alt alan adına ya da belirli bir internet sayfasına yönelik erişimi kapatma imkânına da sahiptir.

Bu bakımdan, hukukun evresel bir prensibi olan orantılılık ilkesi gereği, koruma tedbiri niteliğinde olan erişim engelleme kararının, tedbirden beklenen amaç ile orantılı olması açısından, suç teşkil eden içeriğin engellenmesi için zorunlu olmadığı sürece alan adının tamamına yönelik erişim engelleme kararı verilmemesi gerekir. Eğer suç içerikli bilgi veya veriler nedeniyle sadece belirli sayfaların erişime kapatılmasıyla tedbirden beklenen amaca ulaşılabildiği halde internet sitesinin tamamına yönelik bir erişim engelleme kararı verilmesi kuşkusuz orantısız ve amacı aşan bir tedbir olacaktır. Örneğin, alt alan adı bazlı hizmet veren sitelerde, sadece bir alt alan adı altında yer alan içerik nedeniyle alan adının tamamen erişeme kapatılması orantısız bir tedbir olacağı gibi, içeriği suç teşkil etmeyen diğer alt alan adları altında yayın yapan kişilerin iletişim özgürlüğünü de kısıtlamış olacaktır. Yine aynı şekilde, bir sitenin sadece bir sayfasında yer alan içerik nedeniyle sitenin tamamına ilişkin erişim engelleme kararı da orantısız olacaktır. Bu bakımdan, içerik itibariyle sadece belirli alt alan adlarının veya internet adreslerinin engellenmesiyle sonuç elde edilemeyecek nitelikte, büyük bölümü suç oluşturan sitelerde başvurulacak son yöntem olarak alan adının tamamı engellenmelidir. Aksi halde, kısmi engelleme ile amaca ulaşılması mümkün olduğu halde tamamen engelleme yapılması, kanunun amacına hizmet etmeyeceği gibi, kullanıcıların da söz konusu sitenin hukuka aykırı veya suç teşkil etmeyen içeriklerinden yararlanma hakkı ve iletişim özgürlükleri engellenmiş olacaktır. Öte yandan, kısmi erişim engelleme kararı verilerek, suç teşkil edecek içeriğe erişimin engellenmesi mümkün iken internet sitelerinin orantısız şekilde tamamen erişme engellenmesi, pek çok site kullanıcının menfaatini zedelemekte, Türkiye’nin yurtdışındaki itibarını olumsuz olarak etkilemekte, hatta yanlış bir şekilde Türkiye’nin “sansürcü” bir devlet olduğu izlenimi verebilmekte ve ayrıca yazılı ve görsel basında gereksiz yere gündem teşkil etmektedir.


Burada akla gelen soru ise, erişim engelleme kararını veren adli merciinin, erişim engelleme kararında, erişimin hangi yöntemle (alan adı veya IP bazında) engelleneceğini belirtmemesi halinde ne olacağıdır.

Yönetmelik gereği, erişim engelleme kararında erişimin hangi yöntemle engelleneceği belirtilmemişse, erişim engelleme karar Yönetmeliğe aykırı olacaktır ve kanımca kararın bu şekilde Yönetmeliğe aykırı olarak uygulanma imkânı olmadığından TİB’in ilgili kararı, uygulamaksızın tekrar kararı veren adli merciye göndermesi gerekir. Aksi halde TİB, erişim engelleme yöntemi adli merci tarafından belirtilmediği halde, kararı bu şekilde uygularsa erişim engelleme yöntemini bir nevi kendi belirlemiş olacaktır ki, adli merciinin vermesi gerektiği bir kararı da Yönetmeliğe aykırı olarak kendisi vermiş olacaktır.

Eğer, erişimin engellenmesi kararı soruşturma aşamasında savcı tarafından alınmışsa ve soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirse erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Ancak bu durumda savcı, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın bir örneğini TİB’e gönderecektir. Bu sayede TİB, daha önce soruşturma nedeniyle erişimi engellenen siteyle ilgili kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini öğrenerek erişim engelleme kararının kaldırılması için gereken işlemleri yapacaktır.

Erişimin engellenmesi kararı kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından verildiyse ve kovuşturma sonunda beraat kararı verildiyse yine aynı şekilde erişimin engellenmesi kararı hükümsüz kalacak ve beraat kararın bir örneği gereği yapılmak üzere TİB’e gönderilecektir.

Kanunda açıkça ifade edilmese de, kanımca davanın düşmesine ve ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlarda da, erişim engelleme kararı hükümsüz sayılmalıdır.

Eğer adli merciler erişim engelleme kararı aldıktan sonra, bu karar henüz TİB tarafından uygulanmaya konulmadan önce, erişim engelleme kararının dayanağını oluşturan içerik, yayından kaldırılırsa ne olacaktır? Kanunda ve yönetmelikte bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır.

Ancak, adli mercilerce alınan erişim engelleme kararları ceza değil koruma tedbiri niteliğinde olduğuna göre, suç teşkil eden içerik, içerik sağlayıcı tarafından yayından kaldırılmışsa kuşkusuz artık bu koruma tedbirine gerek kalmayacaktır.

Dolayısıyla, Kanunda ve Yönetmelikte bu konuda bir açıklık bulunmasa dahi, kanımca eğer erişim engelleme kararı alındıktan sonra ama karar henüz uygulanmaya başlamadan önce suç teşkil eden içerik yayından kaldırılmışsa, TİB’in söz konusu kararı ISS’lere göndermeden önce içeriğin yayından kaldırıldığı bilgisini kararı alan merciye bildirmesi ve ilgili merciin kararını gözden geçirmesi gerekir. Zira erişim engelleme kararı, belirli bir içerik nedeniyle verilmiştir ve o içerik artık yayında değilse, erişim engelleme kararının amacı ortadan kalmış demektir.

Aksi yönde yorum, yayında olmayan bir içerik nedeniyle siteye erişimin engellenmesi sonucu doğurur ki bu da kanun koyucunun, erişim engelleme kararını tedbir olarak düzenleme amacıyla bağdaşmaz.

Kanunun, 4. maddesi, içerik sağlayıcıları, internet ortamında kullanıma sundukları her türlü içerikten sorumlu tutmuştur. Bu bakımdan, içerik sağlayıcılar, internet sitelerinde yayınladıkları her türlü bilgi ve veriden sorumlu olacaklardır.

Dolayısıyla içerik sağlayıcılar, internet sitelerinde 8. maddede belirtilen suçları oluşturan içeriğe yer vermemek zorundadır. Ancak, özellikle site içeriğini kullanıcıların üretebildikleri veya değiştirebildikleri ikinci nesil internet sitelerinde konusu suç teşkil eden içeriği tespit etmek ve yayından çıkarmak her zaman kolay olmayabilir.

Zira bu tür sitelerde yer alan bilgi ve verileri, içerik sağlayıcı değil bizzat kullanıcılar üretmekte veya değiştirmekte, içerik sağlayıcı ise kullanıcıların oluşturduğu bilgi ve verileri yayınlamaktadır. Bu tür ikinci nesil internet sitelerinde içerik sağlayıcılar, bilgi ve veriler kullanıcılar tarafından anlık olarak siteye konarak yayınlandığından, kullanıcılar tarafından üretilen veya değiştirilen içeriği etkin bir otokontrol mekanizmasıyla her zaman denetleyemeyebilirler.

İçerik sağlayıcı, konusu suç teşkil eden içeriği yayından kaldırsa bile aynı içerik tekrar kullanıcı tarafından yayına konulabilecektir. Bu bakımdan, mevcut yasal düzenlemenin, ikinci nesil siteler açısından ciddi zorluklar getirdiği açıktır. İkinci nesil sitelerinin içerik sağlayıcılarının alacakları tek önlem, çok etkin ve hızlı bir içerik kontrol mekanizması geliştirmek ve içerik henüz kullanıcı tarafından yayınlanmadan önce veya yayınlandıktan hemen sonra denetlenmek ve suç teşkil edebilecek içeriği yayından kaldırmaktır.

Ancak bunun ne kadar mümkün olduğu konusu tartışmaya açıktır. Ayrıca, kanundaki bu düzenleme, kötü niyetli kişilerce haksız rekabet aracı olarak kötüye kullanılabilir. Örneğin bir şahıs, kendisine rakip gördüğü ikinci nesil bir internet sitesine bilgi veya veri yükleyebilir, ardından da bu bilgi ve verilerin içerik olarak suç teşkil ettiğini iddia ederek erişim engelleme kararı için adli veya idari mercilere başvuru yapabilir.


Kaynak: türk.internet.com

ozaman warez içerikte sıkıntı yok

(09-24-2010 04:54 PM)Memolodic demiş ki:  ozaman warez içerikte sıkıntı yok

Nasıl warez içerikede sıkıntı yok.!!??
telif hakkı olmadan yayınlanan her türlü şey zaten dünyanın her yerinde yasaktır suçtur.
5651 sayılı kanunla sadece bazı içerikleri yayınlıyan siterin kapatılması (sansürlenmesi) kolaylaştırılıyor.